今天是: |  设为首页 |  加入收藏
当前位置: 首页 > 法学园地 > 调研报告
行政诉讼合法性审查原则新探(下)
作者:程琥  发布时间:2020-11-02 10:28:10 打印 字号: | |

三、迈向回应型的合法性审查原则

伴随着行政法治从形式法治向实质法治的转型、行政行为从形式合法性向实质合法性的转变,行政诉讼合法性审查原则应当作出积极回应并不断丰富发展,否则合法性审查原则只能被抛弃。

(一)行政法治转型对合法性审查原则的挑战

1.审查对象需要廓清。审查对象涉及到具体行政行为和抽象行政行为的界分。新《行政诉讼法》第6条对合法性审查对象作出新的规定,将原条文中的“具体行政行为”修改为“行政行为”,人民法院是对行政行为是否合法进行审查。原《行政诉讼法》实施以来,由于具体行政行为的认定标准不明确,对于具体行政行为和抽象行政行为的界分一直存有争议,实践中对于二者的把握标准也不统一,存在较大随意性。后来随着最高人民法院相关司法解释的出台,总算将具体行政行为和抽象行政行为的界定纷争告一段落。即便能够准确划定具体行政行为和抽象行政行为的边界,合法性审查以具体行政行为作为审查对象,无形中限制了应有的司法审查范围,影响行政诉讼的实际效果,违背了行政诉讼的宗旨。随着我国加入WTO,司法审查对象如果局限于具体行政行为,无疑会受到国际社会的质疑。WTO《服务贸易总协定》第6条第一款规定,在已作出具体承诺的部门中,每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。该条第二款(a)项规定,每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和程序,在受影响的服务提供者请求下,对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查,并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构,则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查。为积极适应WTO要求,《最高人民法院关于执行

2.审查范围有待厘定。审查范围涉及到合法性审查和合理性审查的关系确定。“合理性审查是指人民法院对行政机关自由裁量的具体行政行为是否公正的审查判断。”实践中,对于合法性审查与合理性审查的关系认识差异很大。第一种观点认为,合法性审查是行政诉讼的基本原则,并不存在合理性审查原则。《行政诉讼法》规定了行政机关滥用职权的,法院可以判决撤销,行政处罚显失公正的,可以判决变更,但是并不能就此判定原《行政诉讼法》确立了合理性审查原则。第二种观点认为,合法性审查原则与合理性审查原则在原则体系上是一种并列关系,互不排斥,因此行政法学理论界和实务界经常把合法性审查与合理性审查相提并论,共同作为行政法的基本原则的观点不在少数。第三种观点认为,行政诉讼以合法性审查为基本原则,以合理性审查为例外原则。有观点认为,1989年《行政诉讼法》事实上确立了“合法性审查为原则,合理性审查为例外”的基本原则,合法性审查仅为形式合法层面。由于长期以来合法性审查与合理性审查的界分不清,这直接影响合法性审查原则的适用效果,导致一些应当纳入司法审查范围的事项,仅以合理性审查为借口放弃司法审查。原《行政诉讼法》规定了滥用职权和行政处罚显失公正的合法性审查标准,但是实践中有不少观点认为这两种审查标准属于合理性审查标准。从行政法意义上讲,合法性原则与合理性原则并非两个对立的概念,作为行政法治的组成部分,行政合理性是行政行为合法性的一个重要组成部分,违反合理性原则的行政行为本质上是违法行为。随着实质法治阶段的到来,合法性审查与合理性审查的界限日益模糊,合法性审查与合理性审查的划定面临着内在张力,合法性审查范围应否突入合理性审查领域,这亟待研究明确。

3.行政裁量属性应当重新审视。在行政法学界,一些观点认同行政裁量权的存在。并且认为,行政裁量的司法控制,从来都是行政法学研究中的“重镇”。在1989年《行政诉讼法》颁布时,法院能否审查行政行为的合理性问题,原本争议颇大。一般认为对于行政自由裁量权问题,法院应当给予尊重,只能审查行政行为的合法性,不应进行合理性审查。争议的结果采取的是折中思路,即法院原则上不对行政行为的合理性进行审查,但行政机关滥用职权法院可以撤销,行政处罚显失公正法院可以变更。而滥用职权在中国语境中有其特定内涵,特别是在1997年《刑法》修订中,滥用职权罪作为一个独立的罪名被正式增设在《刑法》中,此后又相继出台了一系列相关司法解释。实践中,有的法官担心适用滥用职权标准审查案件,被诉行政机关及其工作人员可能面临“滥用职权罪”的刑事追责,因此极少适用这一标准作出裁判。事实上,刑法中的滥用职权罪,是指国家机关工作人员超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。显然,行政机关工作人员超越职权作出行政行为,如果触犯刑法,应当追究刑事责任,符合刑罚的构成要件,就可能构成滥用职权罪,而行政诉讼中的滥用职权与刑法中的滥用职权罪显然并不存在对应关系。事实上“行政权在整个国家社会发展中所担负的无比艰巨的使命以及其所处理事务的专业性、技术性等,决定了行政裁量形式的不可替代性”。并且,“只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由作出选择,那么他就拥有裁量。”行政裁量无处不在,行政裁量普遍存在于行政行为全过程,行政行为本质上就是行政裁量行为。如果说在形式法治阶段,行政裁量行为往往排除在合法性审查之外,合法性审查能够借助行政行为的形式合法性要件进行判断,在实质法治阶段,随着行政裁量行为被纳入合法性审查,就需要对行政裁量的适当性进行判断,传统的合法性审查标准显然不能满足对行政裁量的审查要求,需要进一步丰富合法性审查内涵。

4.软法适用冲击合法性审查藩篱。在形式合法性审查阶段,合法性审查的最初法源是硬法。硬法是法的正式渊源,是国家有权机关制定的,依靠国家强制力保证实施的,具有法律效力的各类法律规范。硬法的基本形式是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等。对行政行为进行形式合法性审查,事实上是将行政裁量行为纳入硬法规制之中。“行政裁量的硬法规制模式,简而言之,主张应当将行政裁量的规制任务交由硬法,至少要让硬法在行政裁量的规制方面发挥主导性作用。”形式合法的行政行为应当满足基本构成要件,具备证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序,不存在违法行使行政职权等要素。行政行为具备这上述要件的,才属于形式合法的行政行为,缺少其中任何一个要素,都属于违法行为。这种把硬法作为判断行政行为合法的唯一依据,实践表明硬法事实上很难独自实现裁量的授权与控权的平衡,在硬法规制模式中存在太多的规制盲区和死角。面对纷繁多变的行政裁量,硬法规制模式往往力不从心。行政行为形式合法并不等同于实质合法,硬法之治并不意味着就能实现立法追求的公平正义目标,因此一味地强调形式合法和硬法之治,容易造成行政行为形式上符合硬法规定,而实质上却不符合公平正义的结果。

在实质合法性审查阶段,合法性审查的重要法源是软法。软法是一个相对于硬法的概念,是指原则上没有国家强制拘束力但有实际效力的行为规则,是法的非正式渊源,包括法律原则、公共政策、行政裁量基准、行政惯例、公序良俗等。软法有硬法无可比拟的独特优势,软法所具有的开放性、参与性和灵活性能够在很大程度上弥补硬法存在的天然缺陷。软法之治必然要求有一套相对发达、符合法治原则和公共理性要求的软法规范,而当前我国软法发展还相对滞后,还没有形成一套体系化的成熟软法规范。之所以考虑在硬法规制模式之外,还要引入软法规制模式,是因为硬法规制只能设定行政裁量的合法边界,无法进入到裁量范围之内去防范行政裁量权的滥用问题,而后者恰恰是裁量规制的重点所在,硬法规制正是由于只能徘徊在裁量框架之外、无法介于裁量框架之中,因而出现硬法不及的裁量黑洞,诱发裁量滥用。

随着从形式法治向实质法治的转型,合法性审查的法源从单纯的硬法法源模式向硬法和软法协调统一的混合法法源模式转变。形式合法性审查重在要求行政行为符合硬法的规定,这是从广度上对行政行为进行合法性审查,实质合法性审查则是进一步强调行政行为符合软法的规定,这是从深度上对行政行为进行合法性审查。由于软法规范的不确定性和模糊性,在裁判中引入软法规范,势必会对原本并不清晰的合法性审查产生更大冲击。

(二)合法性审查原则的存废辨析

自我国行政诉讼制度确立合法性审查原则之日起,合法性审查原则就始终存在争议,特别是当行政法治步入实质法治阶段,是否还需要继续坚守合法性审查原则,这是一个亟需明确的问题。总体而言,我国《行政诉讼法》确定的合法性审查原则是符合中国国情和政治制度,需要长期坚持的基本原则。

1.合法性审查原则是明晰司法权与行政权权力边界的根本要求。合法性审查原则是我国行政诉讼制度的基石,是贯穿于立案、审理、裁判、执行全过程的基础性原则。1989年颁布的《行政诉讼法》第5条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了行政诉讼合法性审查原则。根据立法机关的解释,“人民法院审理行政案件,是对具体行政行为是否合法进行审查,至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当,原则上应由行政复议处理,人民法院不能代替行政机关作出决定。”换言之,“行政诉讼以合法性审查为原则的特点是由司法权和行政权的关系所决定的。”我国行政诉讼的基本价值集中体现在理顺好行政权与公民权、司法权和行政权、审判权和监督权这三对最基本的权力(利)关系上。行政权和司法权是性质不同的国家权力,合法性审查是为监督和控制行政权的滥用而设置,从制度设计层面而言,司法权要监督和控制行政权的滥用,保护利害关系人的合法权益;同时司法权又不能干涉行政权,代替行政机关行使行政权力。如何实现行政权和司法权的合理配置,就显得尤为重要。合法性审查的范围是行政权与司法权的权力边界,合法性审查的范围不能过宽,也不能过窄。过宽,虽然有利于保护利害关系人的合法权益,但司法成本过高,而且容易导致司法权干涉行政权,影响行政效率和行政目标的实现。过窄,不利于保护利害关系人的合法权益,也不符合国际惯例。因此,合法性审查的范围实际上是在行政机关和法院之间进行权力和责任的分配,即:行政机关有多大的决定权力,法院有多大的决定权力,哪些决定应由行政机关作出,哪些决定由法院作出。这个分配影响行政活动的效率和公民权益的保护。因此,行政诉讼合法性审查原则反映了司法权对行政权进行审查监督的广度和深度,也体现了人民法院对当事人权利救济的范围和程度。一旦放弃合法性审查原则,合法性审查就会突破司法权和行政权的边界,打破我国《宪法》所确定的司法权与行政权的关系架构,结果极为严重也很危险。

2.合法性审查原则是依法行政在司法审查领域的必要延伸。依法行政是指国家各级行政机关及其工作人员依据宪法和法律赋予的职责权限,在法律规定的职权范围内,对国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项社会事务,依法进行有效的管理。包括行政立法、行政执法、行政司法,核心是行政执法。行政机关及其工作人员行使国家公共权力,按照法律、法规赋予的职权,对管理相对人采取直接影响其权利义务的行为,或者对管理相对人的权利义务的行使和履行情况直接进行监督检查并作出处理结果的行为,最容易侵犯公民、法人或其他组织的合法权益。依法行政必然要求行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出损害公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。行政机关是否做到依法行政,这就需要人民法院结合法律、法规、规章的规定,对行政行为的合法性进行审查判断。人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据,参照规章。对于规章以下的其他规范性文件,人民法院审理行政案件时可以参考。如果脱离开合法性审查,这不仅与我国推进依法行政的基本要求完全相悖,而且导致人民法院法律适用于法无据,对依法行政取得成效和存在问题的判断缺乏必要的法律标准。因此,推进依法行政和法治政府建设,合法性审查是其题中应有之义。

3.合法性审查原则是立法机关对合理性审查的正面否定。由于合理性审查在理论上存在的固有缺陷,合理性审查在适用中具有很大的模糊性和不确定性。事实上,合法性审查与合理性审查并不能完全割裂开来,合法性审查内在地包含着合理性审查。因此,从源头上看,当初作出合法性审查和合理性审查界分科学性值得怀疑。长期以来由于理论界和实务界对合理性审查的研究非常薄弱,导致实践中坚持合理性审查的观点不在少数。随着明显不当标准在行政诉讼制度中的确立,明显不当属于合理性审查,我国行政诉讼制度合法性审查原则一统天下的格局已经被打破,司法审查的标准已经转变为合法性审查原则与合理性审查原则并存的局面,这些认为合理性审查标准已经在行政诉讼制度中确立下来的观点不绝于耳。尽管长期以来学术界对合理性审查的必要性做了大量的论证和呼吁,在原《行政诉讼法》修改过程中,学术界起草的多个版本的修改建议稿中,无一例外地提出扩大法院对合理性问题的审查范围。为回应社会各界对合理性审查的呼声,《行政诉讼法》在修改中增加了“明显不当”,并且把“显失公正”全部修改为“明显不当”。新《行政诉讼法》尽管确立行政行为明显不当标准,却仍然坚持合法性审查原则不变,这种修改初衷在于,“机械式的合法性审查不能满足实践需求,全面的合理性审查却又偏离诉讼制度定位和实际情况。”并且,“行政诉讼法在总则中没有明确合理性审查原则,是因为合法性审查原则是基本原则,如果将合法性审查原则与合理性原则并列规定,等量齐观,不仅会影响合法性审查原则的基础地位,也可能导致不适当地侵越行政权力。”对此,立法机关对于合法性审查原则的态度是非常明确的,在坚持合法性审查原则的前提下,通过对合法性原则的内涵进行扩大解释,以满足实质法治对合法性审查原则的需求。

(三)合法性审查原则的重构

当前伴随行政权的膨胀和扩大,严格规范公正文明执法是对行政执法的基本要求。“严格规范”必然要求行政执法严格遵循法定权限、程序,正确适用法律,这是硬法规制的价值所在。“公正文明”则要求行政执法能够实现社会核心价值,把社会核心价值融入到了行政执法全过程,这是软法规制的价值体现。因此,单纯的硬法规制或软法规制都难以满足依法行政实践需求。为应对行政权的扩张,加大对行政行为,特别是加大对行政裁量的审查力度,把硬法规制模式和软法规制模式共同纳入行政裁量的规制之中,从而形成混合法规制模式,在这种规制模式中,硬法规制和软法规制形成取长补短的良性分工合作关系。利用硬法进行初次规制,按照硬法划定行政裁量的法定空间,要求行政裁量遵循主体、权限、程序、内容等法定要件。硬法是国家制定法,硬法规制是依法行政的必然要求,依法行政首先应当符合硬法的相关规定。脱离开硬法规制来讲依法行政,无异于缘木求鱼。利用软法进行二次规制,按照软法规范对硬法划定的裁量空间范围内行政裁量进行深度审查。软法规制是依法行政的社会效果、社会价值的基本体现。软法规制是防范行政裁量权被滥用的杀手锏,实践中一些行政裁量行为,形式上符合硬法规制要求,实质上却背离了法律精神和立法目的,显然不符合软法规制的价值需求。改革开放以来,我国依法行政和法治政府建设取得了长足进步,行政执法水平和能力得到显著提升。这样一来,我们对于依法行政的追求,对于行政裁量行为的审查标准,也应该与时俱进,不仅要强调硬法规制,也应该强调软法规制,从而实现对行政裁量行为的混合法规制。这种混合法规制模式就是将硬法对行政裁量的广度规制(初次规制)与软法对行政裁量的深度规制(二次规制)进行有机整合,从而保证行政裁量不逾界、不失公允。 

与混合法规制模式相适应,有必要在坚持行政行为的合法性审查原则的基础上,建立形式合法性审查(初次审查)与实质合法性审查(二次审查)相统一的混合司法审查机制。法院在审理行政案件中,首先对行政行为进行形式合法性审查,主要以行政行为是否符合硬法的规定进行审查,这是硬法规制模式在司法审查领域的必要延伸。法院通过对行政行为的职权依据、事实证据、适用法律、法定程序等方面进行审查,追求的是形式正义和裁判的法律效果。形式合法性审查注重硬法的严格遵守,更侧重于对法律文义的解释和应用、法律和事实推理,以及形式逻辑的运用。《行政诉讼法》实施初期,考虑到行政执法水平和适用法律能力相对较低,法院在对行政行为进行合法性审查时,主要是形式合法性审查。经审查,只要行政行为符合法律形式规定,一般不再深究行政行为是否实现了法律价值。实质合法性审查是法院针对行政行为是否符合软法规范进行审查,这是软法规制模式在司法审查领域的具体延伸。法院通过对行政行为进行正当性审查,追求的是实质正义和裁判的社会效果。实质合法性审查更侧重于法的价值的实现,特别是正义、公平、平等、自由、秩序等价值的实现,更注重于实现法律规范的目的和功能。通常情况下,坚持形式合法性审查,严格适用法律条文,在实现形式合法性审查目的的同时,也实现了实质合法性审查目的。但在目前我国正处于社会转型期,法律本身的稳定性和滞后性决定了其本身还不能完全适应和解决经济社会发展中出现的种种新情况和新问题,形式合法性审查还不能完全实现法律目的和立法精神,这就要求在对行政行为进行形式合法性审查同时,还需要进行实质合法性审查,将行政行为置于社会需求、社会价值、社会变化中进行考量,以实现裁判的最佳社会效果。如果不进行实质合法性审查,不仅难以实现法律的目的,还会产生极大的负面效应。坚持形式合法性审查与实质合法性审查的协调统一,是当前合法性审查的基本要求。

随着明显不当审查标准纳入合法性审查范畴,由于明显不当的界定和判断标准并不明确,这必将对原本充满矛盾复杂的合法性审查原则带来新的不确定性。这就需要重新审视明显不当标准纳入合法性审查原则后带来的适用困境。我国《行政诉讼法》第70条规定了主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当等6种违法情形,其中有的涉及职权,有的涉及程序,有的涉及法律适用,有的内涵和外延比较清楚,有的内涵和外延却较为模糊。特别是明显不当标准与滥用职权标准如何适用,似乎并没有确定答案,仅有的也只是学理上的说辞而已。这无形中更增加了合法性审查原则适用难度。当前有必要对合法性审查原则进行重构,进一步明确适用方法和先后次序,彻底改变有的法官在对行政行为进行合法性审查时出现的茫然不知所措的局面。合法性审查原则在适用中首先要坚持形式合法性审查和实质合法性审查相统一的二元混合审查模式,而不是单纯的形式合法性审查或实质性合法审查,并且需结合《行政诉讼法》第70条规定的6种违法情形,进行归类分析。在这6种违法情形中,有的属于形式合法性审查范畴,比如主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权,有的属于实质合法性审查范畴,比如滥用职权、明显不当。虽然滥用职权和明显不当都是针对行政自由裁量行为的审查,但是审查重点却存在明显差异。滥用职权规定在原《行政诉讼法》中,长期以来却鲜有适用该条款作出裁判的案例,这也从一个侧面说明滥用职权在司法实践中存在的适用难度。并且,随着明显不当标准的引入,滥用职权和明显不当在适用中更容易出现混乱,因此有必要对滥用职权和明显不当进行立法调整。鉴于滥用职权条款长期以来并没有得到很好适用的状况,在立法调整时,一种思路是把滥用职权与超越职权进行合并,统一作为“违法行使行政职权”的审查标准,那么今后司法审查时对职权依据的审查只有“违法行使职权”的审查标准,没有滥用职权和超越职权的审查标准;另一种思路是把滥用职权与明显不当进行合并,由明显不当标准吸收滥用职权标准,这样今后对行政行为适当性的审查标准,只有明显不当标准,而没有滥用职权标准。这两种思路都有其合理之处,不管哪种思路都旨在消除滥用职权和明显不当标准在适用中出现的混乱和模糊。

对合法性审查原则进行重构,有必要做以下方面的思路调整:一是坚持合法性审查原则不动摇,合法性审查原则内在地包含形式合法性审查和实质合法性审查,而不是合法性审查和合理性审查。二是对行政行为的形式合法性审查是初次审查,这是对任何行政行为司法审查时都应当首先进行的审查。具体而言,主要是对法定职权、事实证据、法定程序、适用法律等要素进行审查,形式合法性审查的依据是硬法规范,也就是法律、行政法规、地方性法规、规章等硬法规范。经审查,行政行为符合硬法规范,通过形式合法性审查要求的,则将该行政行为转入实质合法性审查;行政行为不符合硬法规范,没有通过形式合法性审查的,法院可以判决撤销或者部分撤销违法行政行为,并可以判决被告重新作出行政行为。也就意味着对该违法行政行为无须进入实质合法性审查。三是对行政行为的实质合法性审查是二次审查,对于符合形式合法性审查标准的行政行为,应当转入实质合法性审查,主要是对行政行为是否存在明显不当进行审查。实践中,不能因为行政行为符合形式合法性审查要求,就当然地认为行政行为合法,从而放弃对行政行为进行实质合法性审查。经实质合法性审查,行政行为不符合软法规范,行政行为明显不当的,法院可以判决变更或撤销。在判决方式选择上,只有对不符合实质合法性审查要求的行政行为,法院才能选择适用变更判决,对于不符合形式合法性审查的行政行为,法院则不能适用变更判决。

四、余论

合法性审查原则作为行政诉讼的基本原则应当清晰明确,而不应模糊和不确定,唯有如此在适用中才会认识统一、标准一致。我国行政诉讼制度经过30年的创新发展,目前发展进入了又一历史拐点。行政诉讼制度能否从立起来到强起来,合法性审查原则无疑将发挥至关重要作用。在步入新时代实质法治的关键时期,合法性审查原则应当积极顺应实质法治的内在要求,在审查对象、审查范围、审查依据、审查标准等方面与实质法治精神相一致,构建形式合法性审查与实质合法性审查有机统一的合法性审查体系。形式合法是行政行为合法化的重要前提和基础,实质合法是行政行为合法化的必然要求。新时代行政法治是良法善治,行政诉讼制度应当按照良法善治的根本要求,以合法性审查原则为基础,以跨行政区划的专门行政法院为依托,不断完善和发展中国特色社会主义行政诉讼制度。


 
责任编辑:津宁